منه لا بيع إلا في ملك للبيع، ولذا يشمل بيع الولي والوكيل لا أنه لا بيع إلا في ملك للمبيع.
ثم إن ما ذكره: من عدم ملك المنفعة في المذكورات وأن المسلمين يملكون الانتفاع بها ولذا لا تصح إجارتها، محل منع، بل يملكون منفعتها، غاية الأمر كون المملوك منفعة خاصة، كالعبور في مثل القناطر، والإقبار في المقابر، والجلوس في المدارس، والنزول في الخانات، والصلاة ونحوها في المساجد، كما أنه إذا وقف داره على أولاده لخصوص السكنى، يكون المملوك منفعة خاصة، فلا يجوز إجارتها، ولا يقال حينئذ: إنهم يملكون الانتفاع لا المنفعة.
ثم إن ملك الانتفاع يكفي في جواز الإجارة والضمان للأجرة إذا غصبه غاصب، وفرق واضح بين الانتفاع بالمباحات والانتفاع بمثل المذكورات، إذ الجواز في الأول حكم شرعي وفي الثاني من باب الملك، وجواز الانتفاع غير ملك الانتفاع. ومن ذلك ظهر أنه لا وجه لما ذكره من عدم ضمان اجرة المثل على من غصب مثل المدرسة أو الخان أو نحوهما وجعله بيت مسكن أو محرز; وكذا لا وجه لما ذكره من الوجهين فيما إذا أتلف شيئا من هذه الموقوفات متلف، فإنه لا ينبغي الإشكال في ضمانه لعوضها. ودعوى: أن الظاهر من التأدية في حديث اليد الإيصال إلى المالك فيختص بأموال الناس، كما ترى، مع أن دليل الضمان ليس منحصرا فيه. فالأقوى ضمان الأجرة مع الانتفاع بها غصبا ولو في المسجد، وضمان العوض مع إتلافها من غير فرق بين أقسام الأوقاف ومن غير فرق بين الأقوال.
(مسألة 39): في موارد جواز بيع الوقف، هل يبطل الوقف بمجرد الجواز فيباع بعد البطلان، أو يبقى وقفا إلى أن يباع فيبطل بالبيع؟ قولان:
فصاحب الجواهر (قدس سره) على الأول قال: إن الذي يقوى في النظر بعد