(فصل) فإن كانت الوصية بمعين فعلى الرواية الأولى يعتبر خروجه من ثلث ماله وديته وعلى الأخرى يعتبر خروجه من أصل ماله دون ديته لأنها له ليست من ماله (فصل) وان أوصى ثم استفاد مالا قبل الموت فأكثر أهل العلم يقولون إن الوصية تعتبر من جميع ما يخلفه من التلاد والمستفاد ويعتبر ثلث الجميع هذا قول النخعي والأوزاعي ومالك والشافعي وأبى ثور وأصحاب الرأي وسواء علم أولم يعلم وحكي عن أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز وربيعة ومالك:
لا يدخل في وصيته الا ما علم الا المدبر فإنه يدخل في كل شئ:
ولنا أنه من ماله فدخل في وصية كالمعلوم {مسألة} قال (وإذا وصى إلى رجل ثم أوصى بعده إلى آخر فهما وصيان الا ان يقول قد أخرجت الأول) معنى أوصى إلى أي رجل أي جعل له التصرف بعد موته فيما كان له التصرف فيه من قضاء ديونه واقتضائها ورد الودائع واستردادها وتفريق وصيته والولاية على أولاده الذين له الولاية عليهم من الصبيان والمجانين ومن لم يؤنس رشده والنظر لهم في أموالهم بحفظها والتصرف فيها بما لهم الحظ فيه فأما من لا ولاية له عليهم كالعقلاء الراشدين وغير أولاده من الاخوة والأعمام وسائر من عدا الأولاد فلا تصح الوصية عليهم لأنه لا ولاية للموصي عليهم في الحياة فلا يكون ذلك لنائبه بعد الممات، ولا نعلم في هذا كله خلافا وبه يقول مالك وأبو حنيفة والشافعي إلا أن أبا حنيفة والشافعي قالا للجد ولاية علي بن ابنه وان سفل لأن له ولادة وتعصيبا فأشبه الأب ولأصحاب الشافعي في الام عند عدم الأب والجد وجهان (أحدهما) ان لها ولاية لأنها أحد الأبوين فأشبهت الأب