منها بالحصة، وان ولدت سخالا لم يكن عليه رعيها لأنها زيادة لم يتناولها العقد، ويحتمل أن لا يتعلق بأعيانها لأنها ليست المعقود عليها وإنما يستوفي المنفعة بها فأشبه ما لو استأجر ظهرا ليركبه جاز أن يركب غيره مكانه، ولو استأجر دارا ليسكنها جاز أن يسكنها مثله، ولو استأجر أرضا ليزرعها حنطة جاز أن يزرعها ما هو مثلها في الضرر أو أدني منها، وإنما المعقود عليه منفعة الراعي ولهذا يجب له الاجر إذا سلم نفسه وان لم يرع، ويفارق الثوب في الخياطة لأن الثياب في مظنة الاختلاف في سهولة خياطتها ومشقتها بخلاف الرعي. فعلى هذا له ابدالها بمثلها وان تلف بعضها لم ينفسخ العقد فيه وكان له ابداله وان وقع العقد على موصوف في الذمة فلا بد من ذكر جنس الحيوان ونوعه إبلا أو بقرا أو غنما أو ضأنا أو معزا وان اطلق ذكر البقر والإبل لم يتناول الجواميس والبخاتي لأن اطلاق الاسم لا يتناولها عرفا وان وقع العقد في مكان يتناولها اطلاق الاسم احتاج إلى ذكر نوع ما يراه منها كالغنم لأن كل نوع له أثر في اتعاب الراعي، ويذكر الكبر والصغر فيقول كبارا أو سخالا أو عجاجيل أو فصلانا إلا أن يكون ثم قرينة أو عرف صارف إلى بعضها فيغني عن الذكر، وإذا عقد على عدد موصوف كالمائة لم يجب عليه رعي زيادة عليها لا من سخالها ولا من غيرها، وان اطلق العقد ولم يذكر عددا لم يجز وهذا ظاهر مذهب الشافعي، وقال القاضي يصح ويحمل على ما جرت به العادة كالمائة من الغنم ونحوها وهو قول بعض أصحاب الشافعي والأول أصح لأن العادة في ذلك تختلف وتتباين كثيرا إذ العمل يختلف باختلافه
(١٢٨)