وربيعة ومالك والشافعي وأصحاب الرأي، وقال الحسن تكون لولد الموصى له، وقال عطاء إذا علم الموصي بموت الموصى له ولم يحدث فيما أوصى به شيئا فهو لوارث الموصى له لأنه مات قبل عقد الوصية فيقوم الوارث مقامه كما لو مات بعد موت الموصي وقبل القبول ولنا أنها عطية صادقت المعطي ميتا فلم تصح كما لو وهب ميتا وذلك لأن الوصية عطية بعد الموت وإذا مات قبل القبول بطلت الوصية أيضا، وإن سلمنا صحتها فإن العطية صادقت حيا بخلاف مسئلتنا (فصل) ولا تصح الوصية لميت وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك إن علم أنه ميت فهي جائزة وهي لورثته بعد قضاء ديونه وتنفيذ وصاياه لأن الغرض نفعه بها وبهذا يحصل له النفع فأشبه ما لو كان حيا ولنا أنه أوصى لمن لا تصح الوصية له إذا لم يعلم حاله فلم تصح إذا علم حاله كالبهيمة وفارق الحي فإن الوصية تصح له في الحالين، ولأنه عقد يفتقر إلى القبول فلم يصح للميت كالهبة. إذا ثبت هذا فإذا أوصي بثلثه أو بمائة لاثنين حي وميت فلاحي نصف الوصية سواء علم موت الميت أو جهله وهذا قول أبي حنيفة وإسحاق والبصريين. وقال الثوري وأبو يوسف ومحمد: إذا قال هذه المائة لفلان وفلان فهي للحي منهما، وإن قال بين فلان وفلان فوافقنا الثوري في أن نصفها للحي وعن الشافعي كالمذهبين، وقال أبو الخطاب عندي انه إذا علمه ميتا فالجميع للحي، وإن لم يعلمه ميتا فللحي النصف. وقد نقل عن أحمد ما يدل على هذا القول فإنه قال في رواية ابن القاسم إذا أوصى لفلان وفلان بمائه فبان أحدهما ميتا فللحي خمسون فقيل له أليس إذا قال ثلثي لفلان وللحائط أن الثلث كله لفلان؟ فقال وأي شئ يشبه هذا الحائط له ملك؟ فعلى هذا إذا شرك بين من تصح الوصية له ومن لا نصح مثل أن يوصي