وصحيح معاوية بن عمار عنه عليه السلام: إن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم سئل عن البعير الضال، فقال صلى الله عليه وآله: ما لك وله، خفه حذائه، وكرشه سقائه، خل عنه (1) ونحوهما غيرهما.
ومع ذلك فهو مقتضى القاعدة أيضا، لعدم جواز اثبات اليد على مال الغير بغير رضاه، أو السبب المرخص فيه، المفقودين في المقام، لأن مالكه غير معلوم، والبعير مصون عن السباع بامتناعه مستغن بالرعي، فلو أخذه والحال هذه ضمنه بلا خلاف ولا اشكال، لعموم على اليد.
قال الشهيد الثاني ره في محكي الروضة: لا يجوز أخذه حينئذ بنية التملك مطلقا، وفي جوازه بنية الحفظ لمالكه قولان، من اطلاق الأخبار بالنهي والاحسان، وعلى التقديرين يضمن بالأخذ. وظاهره الضمان حتى على القول بأن أخذه احسان وتجويزه، ووجهه في الجواهر بالعموم المزبور الذي لا تنافيه قاعدة الاحسان، المراد منها ما حصل فيه الاحسان لا ما قصد ولم يحصل.
وتنقيح القول أن جواز أخذ ما يحرم التقاطه بعنوان الحفظ، قد اختاره في محكي التذكرة، ولا وجه له بعد اطلاق النصوص المتقدمة. ولا مورد لقاعدة الاحسان، فإنها في موارد جواز وضع اليد حتى يتمحض في الاحسان، كما لو علم من حال صاحبه الرضا بوضع اليد على ماله لايصاله، لا في مثل الفرض الذي يحرم ذلك كما هو مقتضى القاعدة واطلاق الأخبار، بل مقتضى الاحسان ترك التعرض له حتى يجده، فإن الغالب أن من أضل شيئا يطلبه حيث يضعه، فإذا أخذه غيره ضاع عنه، فلا توقف في عدم الجواز. وأما الضمان مع القول بجوازه، فتنافيه قاعدة الاحسان المخصصة