(و) أن (على المالك) ما لا يتكرر في كل سنة، أولا يستزاد به الثمرة، ولا يؤثر في جودتها، ك‍ (بناء الجدران وعمل الناضح والخراج) وما شاكل.
ولا دليل على شئ من الضابطين، سوى أنه في المساقاة بحسب الطبع الأرض وما يتبعها على المالك، والعمل وما يرتبط به مما هو دخيل في فعلية وجود الثمرة على العامل، ولعله إلى هذا يشير التعليل في خبر الكندي المتقدم في الخراج المتضمن أنه على المالك: بأنه على أرضك.
وإنما وقع الخلاف في بعض الأمور أنه على المالك أو العامل، مثل البقر الذي يدير الدولاب، والكبش للتلقيح، وبناء الثلم، ووضع الشوك على الجدران، وغير ذلك.
والأقوى في الجميع أنه إن كان هناك عادة موجبة لكونها على المالك أو العامل، وإلا فلا بد في العقد من التعيين على المالك أو العامل أو عليهما معا، دفعا للغرر.
ولا يعتبر في صحة المساقاة كون جميع العمل على العامل، بل لو شرط كون بعضه على المالك صحت، فإن كان المشروط هو ما عليه كان تأكيدا، وإن كان غيره فإنما تصح لو كان بعض ذلك وإلا فتبطل، لأن الحصة إنما يستحقها العامل بالعمل، فإذا دفعه عنه لم يستحق شيئا نعم، لا فرق في ما يبقى على العامل بين الأقل والأكثر، بشرط أن يكون ما يستزاد به الثمرة كما مر.
وأيضا لا خلاف بينهم في أنه لا يجب على العامل العمل بالمباشرة، ويجوز له أن يستأجر الغير للعمل، وعليه فيجوز أن يستأجر المالك له، فتكون الأرض والعمل منه وأجرة العمل على العامل، والحاصل بينهما على ما شرطا. ولو شرطا ذلك في العقد صح.
ولو شرط العامل على المالك أجرة العمل، فإن كان مع عدم ابقاء شئ من العمل على العامل بطل، لمنافاته لوضع المساقاة. وإن كان مع ابقاء شئ منه مما يستزاد به الثمرة صح، وما عن المبسوط من البطلان لمنافاته موضوع المساقاة الذي هو ليس