من الأول، فلا بد من جبران التالف ولو بضمان معاوضي، كما هو مختارهم.
فبالجملة: لو كان التلف من كيس البائع، فشرط التبري بلا أثر، إلا إذا قلنا: بأن التلف لا ينكشف به الانفساخ، فيكون البائع ضامنا للغرامة، ولضمان اليد بالمثل أو القيمة. وإن كان من كيس المشتري، فبما أن التلف يورث انحلال العقد عرفا من حينه. والقول ببقائه الاعتباري ينفع في موارد خاصة، ولا يساعد عليه العرف على الاطلاق، وإن كان ممكنا ثبوتا تخيله كما مر.
أقول: هذه المشكلة متوجهة إلى مقالة الاشتراط، وأن التبري شرط في ضمن العقد، وأما على المقالة التي أسسناها - من أنه ليس يرجع إلى العقد، ولا يعد شرطا - فلا يلزم إشكال، لأن منشأه اعتبار الشرط، ولزوم كونه بلا أثر بعد التلف. فإذا تم استظهارنا بأن التلف بذلك العيب ليس مضمونا على البائع في صورة تبريه من العيب، فلا يلزم انفساخ العقد من الأول، ويكفي لسقوط الضمان مجرد تحقق العقد صحيحا، لأن معنى اشتراط عدم الضمان، ليس إلا أنه إذا تلف فليس عليه شئ، وهذا قد يثبت بمجرد المعاملة، ولا يعتبر وجودها البقائي في هذا الأمر، فتدبر.
تذنيب: لو تلف الحيوان بالعيب غير المتبرأ منه ما ذكرناه كان حكم التلف في صورة كونه مستندا إلى العيب المتبرأ منه، وأما إذا كان تلف الحيوان مستندا إلى العيب غير المتبرأ