والأظهر عدم وجوب الرد، والاكتفاء برد بدله، ولا يستحق المالك ذلك الشئ، وذلك إذ الصبغ أو الخيط أو الجص يعد في هذه الموارد تالفا، فيكون الغاصب ضامنا للمثل أو القيمة، ويصير ذلك ملكا للمغصوب منه بدلا عن ماله.
وأما المبدل منه فهو يخرج عن ملكه لوجوه:
1 - إن الملكية من الاعتباريات، والاعتبار إنما يكون بلحاظ الأثر وبدونه لغو، فلا يكون هناك اعتبار الملكية.
2 - إن أهل العرف يفهمون من الأمر بدفع البدل حصول المعاوضة والمبادلة بين العينين، وصيرورة كل منهما ملكا للآخر وبدلا منه.
3 - إن مقتضى عنوان التدارك والغرامة ذلك، إذ مع حكم الشارع بتدارك ماليته بتمامها، بعنوان تدارك ما في العهدة، وبعنوان أنه أداء للمتعذر، لا مناص عن الالتزام بخروجه عن ملكه، وحيث إن كون المتعذر من المباحات الأصلية لم يقل به أحد، فلا بد من البناء على صيرورته ملكا للضامن.
ومحصل الكلام: إن المال المغصوب تارة لا يرد إليه نقص برده إلى مالكه، وأخرى يلزم منه تلف مقدار من أوصافه موجب لنقص في ماليته، وثالثة يوجب تلف العين عرفا بمعنى أنه لا يبقى له مالية إذا أريد رده.
أما القسم الأول فيجب رده وإن تضرر الغاصب به.
وأما في الثاني فيجب الرد مع ضمان النقص الحاصل، وإليه أشار المصنف ره بقوله (فإن تعيب ضمن الأرش)، أما وجوب رد العين فلما مر، وأما وجوب الأرش فلحديث على اليد وقاعدة الاتلاف.
وأما في القسم الثالث، فإن كان المال المغصوب بحيث لا يعد تالفا كما لو امتزجه بمساويه، فسيأتي حكمه عند تعرض المصنف ره له. وإن كان يعد تالفا كما في