والأول مورد الوفاق. إنما الخلاف بينهم في أنه لو لم يردها ولكن جدد له المالك الايداع، فظاهر الأكثر أنه كالأول، وعللوه بأن الضمان إنما كان بحق المالك، وقد رضي بسقوطه باحداثه ما يقتضي الأمانة.
وقيل: لا يزول الضمان، وهو ظاهر المتن، واستدل له بظاهر قوله عليه السلام على اليد ما أخذت (1).
وقال في المسالك: ويمكن بناء ذلك على أن الغاصب إذا استودع هل يزول الضمان عنه أم لا؟ فإن المستودع هنا قد صار بتعديه بمنزلته. والمسألة موضع اشكال، إذ لا منافاة بين الوديعة والضمان كما في المفروض المذكور، فلا يزول السابق بتجدد ما لا ينافيه، مع عموم قوله عليه السلام على اليد ما أخذت حتى تؤدي، ومن أنه قد أقام يده مقام يده وجعله وكيلا في حفظها، وذلك يقتضي رفع الضمان، إلى أن قال:
والأقوى هنا زوال الضمان، لأن المستودع نائب عن المالك في الحفظ فكانت يده كيده، وقبضه لمصلحته، فكان المال في يده بمنزلة ما كان في يد المالك، بخلاف لرهن، انتهى.
وفيه: أنه إذا فسخ المالك الوديعة الأولى، وجدد العقد ولم يرجع المال إلى يده، وقلنا بصحة الثاني، فلا اشكال في ارتفاع الضمان، ولا مورد للتمسك بعموم على اليد، لأن يده بمقتضى الوديعة الثانية يد أمانية. اللهم إلا أن يقال مبتنيا على الكبرى المتقدمة: أن يده هذه كانت يد ضمان، فبعد ارتفاع العدوان والخيانة يشك في بقاء الضمان ودخولها تحت ما دل على عدم الضمان على الأمين، فيستصحب الضمان، ولكن قد أشرنا إلى بطلانها.
وإن لم يفسخ المالك الوديعة الأولى، وقال: أذنت لك في حفظها أو أودعتكها أو