الحرز، لم يبرأ (ولا يزول) الضمان.
قال في محكي التذكرة: إذا صارت الوديعة مضمونة على المستودع، إما بنقل الوديعة واخراجها من الحرز، أو استعمالها كركوب الدابة ولبس الثوب أو بغيرها من أسباب الضمان، ثم إنه ترك الخيانة ورد الوديعة إلى مكانها وخلع الثوب، لم يبرأ بذلك عند علمائنا أجمع، ولم يزل عنه الضمان ولم تعد أمانة، انتهى.
والتحقيق يقتضي أن يقال: إن الدليل دل على عدم ضمان الودعي، خرج عن ذلك ما لو كان متعديا أو مفرطا. وعليه فإذا فرط أو تعدى ثم عاد، يدخل المقام تحت كبرى كلية مذكورة في الأصول، وهي أنه إذا فرض خروج بعض الأفراد في بعض الأزمنة عن العموم، فهل فيما بعد ذلك الزمان المخرج بالنسبة إلى ذلك الفرد يجري استصحاب حكم الخاص أو يتمسك بالعموم؟ وحيث إن المختار عندنا هو التمسك بالعموم مطلقا، وإن لم يكن لدليل ذلك العموم عموم أزماني، ولا يصح الرجوع إلى الاستصحاب، فالمتعين في المقام البناء على ارتفاع الضمان وعدم بقائه، لفرض أن الوديعة لا تنفسخ بالخيانة، بل تلك الوديعة في حال الخيانة خارجة عن تحت عموم ما دل على عدم الضمان، فإذا أعادها الودعي فقد دخلت تحت العموم، ولا مجال لاجراء استصحاب بقاء الضمان. وأولى بذلك ما لو جدد المالك له الاستيمان، بأن فسخ العقد السابق ثم أودعه جديدا.
فإن قيل: إن المصنف ره ادعى الاجماع على الضمان، فهو المقيد للاطلاق.
قلنا: إنه ليس اجماعا تعبديا، لاستدلالهم له بالاستصحاب.
وعلى تقدير ما بنى عليه القوم من الضمان والخروج عن كونه وديعة، فالظاهر أنه لا يزول الضمان (إلا بالرد إلى المالك)، وعود الحكم الأول إنما هو بتجديد المالك له الوديعة (أو الابراء)، بأن يبرأه المالك من الضمان.