المالك وما شاكل، وليس مجرد الترخيص الشرعي تأمينا شرعيا، كما لو أباح الشارع وضع اليد على العين المستأجرة لإباحة المالك إياه، فإنه من باب إباحة ما أباحه المالك لا تأمين من الشارع بل الترخيص الابتدائي منه، كما في اللقطة تأمين من الشارع.
وعليه ففي المقام غاية ما يثبت بالدليل وجوب رد المال إلى صاحبه، وهو وجوب عرضي يتبع حرمة إمساكه، فلا ترخيص ابتداء من الشارع في وضع اليد عليه، ولا ايجاب للايصال ابتداء حتى يكون حاله كحال الترخيص الابتدائي، وعليه فليس هو أمانة شرعية، بل يجب الرد من باب حرمة إمساك مال الغير.
وعلى هذا، فهل يكون ضامنا له لو تلف أم لا؟ يشهد للضمان عموم قاعدة على اليد (1) فإن الخارج عنها يد الأمين، وهو ليس أمينا على الفرض.
واستدل لعدم الضمان تارة بعدم شمول القاعدة للمقام، نظرا إلى ما عن المحقق النائيني ره، قال: إن الأخذ هو الاستعلاء على الشئ بالقهر والغلبة، كما تشهد به موارد استعماله، لاحظ قوله تعالى (وكذلك أخذ ربك إذا أخذ القرى) (2) وقوله سبحانه (ولأخذنا منه باليمين ثم لقطعنا منه الوتين) (3) وقوله تعالى (فأخذناهم أخذ عزيز مقتدر) (4) وغير تلكم من موارد استعماله، وعليه فيختص الحديث بصورة الغصب ولا يشمل أمثال المقام.
وأخرى بأن قاعدة الاحسان تمنع عن الضمان، بدعوى أن وضع يده على المال