للضمان لا تكون متحققة هنا، ولا اجماع، فلا ضمان كما أفاده الشهيد الثاني.
قلنا: إن القاعدة بنفسها مجمع عليها، والاجماع عليها من قبيل الاجماع على القاعدة، فلا حاجة إلى ثبوت الاجماع في كل مورد شخصي، فتأمل.
الثالثة: (ولو كان العوض مستحقا، فعلى الباذل مثله أو قيمته)، كما هو المشهور بين الأصحاب، بل ظاهرهم عدم الخلاف فيه.
واستدلوا له بأن العقد صحيح ابتداء بالعوض المعين وإنما اتفق تزلزله موقوفا على إجازة المالك، فقد تشخص العوض المعين للعقد، فإذا طرأ زوال ذلك العوض لعدم إجازة المالك وجب الرجوع إلى أقرب شئ إليه، وهو مثله إن كان مثليا، وقيمته إن كان قيميا.
وفيه: إن العقد لم يقع صحيحا ابتداء بل كان يتخيل صحته، فلم يتشخص العوض المعين للعقد، لفرض أنه مال الغير فهو باطل مع عدم إجازة المالك، فيلحقه حكم الفاسد المتقدم.
ويمكن أن يقال: إنه على القول بالضمان في الصورة السابقة في هذه الصورة، إذا كانت أجرة المثل أقل من المسماة فقد التزم السابق في ضمن العقد بعدم استحقاق الزايد عليها بالالتزام الضمني الارتكازي وإن كانت أكثر فقد التزم ببراءة ذمته من الزيادة، وعليه فيستحق المثل أو القيمة، والله العالم.
الرابعة: (ويحصل السبق بالتقدم بالعنق والكتد)، كما هو المشهور، وعن الإسكافي حصوله بإذنه.
واستدل للثاني بقول النبي صلى الله عليه وآله وسلم: بعثت والساعة كفرسي