الوقف، ولا معنى لدعوى قوة الدليل بالنسبة إلى الاسترقاق دون القتل وكونه مثل الحد فمحل منع، مع أنه لا ينفع بعد ما ذكر، بل عنوان المسألة بما ذكر ليس في محله، إذ هو إنما يناسب إذا دل الدليل على جواز القصاص وأريد إلحاق الاسترقاق به وعدمه. وكيف كان لا ينبغي التأمل في التخيير بين الأمرين الذي هو مفاد الأخبار. ثم الظاهر أن هذا الخلاف إنما هو فيما لو أمكن القصاص، وأما إذا لم يمكن فلا ينبغي الإشكال في جواز الاسترقاق، وإلا لزم هدر دم المسلم.
(مسألة 10): اختلفوا فيما إذا جنى العبد الموقوف خطأ على أقوال مبنية على الأقوال في المالك:
فعلى القول بأن المالك هو الموقوف عليه، حكي عن الشيخ (1) وجماعة (2): أن الجناية تتعلق بماله لا برقبة العبد ولا بكسبه لأن في جنايته خطأ يتخير مالكه بين الفداء والدفع إلى ولي المجني عليه ليسترقه، حيث إن الاسترقاق موجب لإبطال الوقف فيتعين الفداء من ماله. وعنه في قوله الآخر: أنها تتعلق بكسب العبد (3) واختاره في الشرائع (4) وحكي عن القواعد (5) وعن ظاهر التذكرة: الإجماع عليه، لأن المولى لا يعقل مملوكا ولا يجوز إهدار الجناية ولا إبطال الوقف فيتعين التعلق بكسبه (6) وعن المسالك: أنه متجه إذا كان العبد كسوبا وإلا