هذا شرطا على حدة.
الرابع: أن تكون فارغة من حقوق الزوج، فلو تزوجت سقط حقها من الحضانة.
أقول: ويدل على هذا الشرط ما تقدم في حديثي المنقري وحفص بن غياث الدالين على أن المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج، ونقل الشهيد الثاني في الروضة الاجماع على هذا الشرط وإطلاق النص، وكلام الأصحاب يقتضي أنه لا فرق في سقوط حقها بالتزويج بين دخول الزوج وعدمه، ويحتمل اختصاص السقوط بحال الدخول لدنه الذي يحصل فيه الاشتغال بحقوق الزوج المانعة لها من الكفالة.
بقي الكلام في أنه لو طلقت الأم فهل تعود إليها الولاية لزوال المانع وهو التزويج؟ أم لا لخروجها بالنكاح عن الاستحقاق فلا تعود إلا بدليل؟ قولان:
أولهما للشيخ، والثاني لابن إدريس، والشيخ إنما استدل هنا بأخبار العامة، فاحتج بما رواه أبو هريرة (1) " أن النبي صلى الله عليه وآله قال: الأم أحق بحضانة ابنها ما لم تتزوج " قال: حد حقها بالتزويج، فإذا زال التزويج فالحق باق على ما كان.
وعن عبد الله بن عمر (2) " أن امرأة قالت: يا رسول الله صلى الله عليه وآله إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء وحجري له حواء، وأن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني، فقال لها النبي صلى الله عليه وآله: أنت أحق به ما لم تنكحي ".
احتج ابن إدريس بأن الحق خرج عنها بالنكاح وعوده يحتاج إلى دليل، والرسول صلى الله عليه وآله جعل غاية الاستحقاق للحضانة التي تستحقها الأم تزويجها، وهذه قد تزوجت. فخرج الحق منها.
والعجب من الشيخ في استناده إلى هذه الأخبار العامية، مع روايته للأخبار التي من طرق أهل البيت (عليهم السلام) في كتب الحديث.
قال العلامة في المختلف بعد نقل القولين المذكورين: والوجه ما قاله