والحاصل: أن نفس المخاطبة بهما لا تستلزم الزوجية، فلا يكون أحدهما اختيارا، بخلاف الطلاق، فإنه رفع للنكاح الثابت، فالنكاح جزء مفهومه أو لازمه لزوما بينا، فاثباته يستلزم اثباته.
وقال الشيخ (1) - رحمه الله -: إن كل واحد من الايلاء والظهار يكون تعيينا للنكاح كالطلاق، لأنهما تصرفان مخصوصان بالنكاح فأشبها لفظ الطلاق. وقد عرفت ضعفه.
ويتفرع على القولين: أن الظهار والايلاء يقعان على الثاني، ويتوقفان على اختيار من ظاهر منها أو آلى على الأول، فإن اختارها للنكاح تبين وقوعهما من حين الاختيار لا من حين الصيغة، لأن الزوجية لم تكن متحققة قبله. وتظهر الفائدة فيما لو كان الايلاء مقيدا بمدة تزيد على أربعة أشهر، فابتداؤها من حين الاختيار. أما ضرب المدة له فإنها موقوفة على المرافعة على القول بأنه من حينها، فلا يتقيد بالاختيار. وعند من يعتبره من حين الايلاء فيكون من حين الاختيار.
قوله: " وإما بالفعل.... الخ ".
وجهه العمل بظاهر الحال، وهو أنه لا يطأ إلا من يختر نكاحها، لدلالته على الرغبة فيها، ولظاهر حال المسلم من صيانته عن الزنا، ولهذا عد رجوعا في الطلاق، وفسخا على تقدير الخيار للبائع. وعلى هذا لو وطئ أربعا ثبت عقدهن واندفع البواقي. ويظهر من المصنف والجماعة (2) عدم الخلاف في ذلك عندنا.