____________________
المثل، وفي المقام في العوض المسمى، فقياس المقام عليه مع الفارق.
وبما ذكرناه يظهر مدرك القول الثالث، وهو تعارض الأصلين فالمتبع هو التحالف، وقد اختاره السيد فيما لو كان الغرض تشخيص الواقع بملاحظة خصوصية، وهو يتم إذا لم تكن تلك الخصوصية مورد الأصل العدم.
وأما الرابع فلعل وجهه ما دل (1) على لزوم القرعة لتعيين المنكر، فيما إذا لم يتميز المدعي عن المنكر. ويرده - مضافا إلى ما مر من التمييز في المقام - ما سيأتي في كتاب القضاء من اختصاصه بموارد خاصة. فالأظهر هو القول الأول.
هذا كله بالنسبة إلى الضمان وعدمه. وأما بالنسبة إلى جواز استيفائه المنفعة، فالظاهر جوازه ما لم يسترده المالك، لتوافقهما عليه. وإن استرد فالمالك يعترف بأنه ليس له ذلك إذا بذل القابض العوض، والقابض يعترف بثبوته له، فليس للمالك الاسترداد لإقراره كما ليس للقابض الانتفاع بمقتضى اقراره، إلا أن للمالك التصرف فيه واستيفاء منفعته إن لم يبذل القابض العوض مقاصة، وللقابض ذلك مع بذله بهذا العنوان أيضا.
وأما على الثاني، وهو ما لو كان مدعي الإجارة هو القابض فيدعي مالكيته للمنفعة ومدعي العارية المالك، فالظاهر تقديم قول المالك، لا لأصالة عدم الإجارة لما مر من تعارضها من أصالة عدم العارية، بل لأصالة بقائها في ملكه وعدم انتقالها إلى القابض. نعم، إذا كانت العين بيد القابض لا يبعد دعوى كون يده عليها الموجب لكون المنفعة تحت استيلائه، ويده أمارة الملكية، واليد تقدم على الأصل، فالقول قوله حينئذ.
وبما ذكرناه يظهر مدرك القول الثالث، وهو تعارض الأصلين فالمتبع هو التحالف، وقد اختاره السيد فيما لو كان الغرض تشخيص الواقع بملاحظة خصوصية، وهو يتم إذا لم تكن تلك الخصوصية مورد الأصل العدم.
وأما الرابع فلعل وجهه ما دل (1) على لزوم القرعة لتعيين المنكر، فيما إذا لم يتميز المدعي عن المنكر. ويرده - مضافا إلى ما مر من التمييز في المقام - ما سيأتي في كتاب القضاء من اختصاصه بموارد خاصة. فالأظهر هو القول الأول.
هذا كله بالنسبة إلى الضمان وعدمه. وأما بالنسبة إلى جواز استيفائه المنفعة، فالظاهر جوازه ما لم يسترده المالك، لتوافقهما عليه. وإن استرد فالمالك يعترف بأنه ليس له ذلك إذا بذل القابض العوض، والقابض يعترف بثبوته له، فليس للمالك الاسترداد لإقراره كما ليس للقابض الانتفاع بمقتضى اقراره، إلا أن للمالك التصرف فيه واستيفاء منفعته إن لم يبذل القابض العوض مقاصة، وللقابض ذلك مع بذله بهذا العنوان أيضا.
وأما على الثاني، وهو ما لو كان مدعي الإجارة هو القابض فيدعي مالكيته للمنفعة ومدعي العارية المالك، فالظاهر تقديم قول المالك، لا لأصالة عدم الإجارة لما مر من تعارضها من أصالة عدم العارية، بل لأصالة بقائها في ملكه وعدم انتقالها إلى القابض. نعم، إذا كانت العين بيد القابض لا يبعد دعوى كون يده عليها الموجب لكون المنفعة تحت استيلائه، ويده أمارة الملكية، واليد تقدم على الأصل، فالقول قوله حينئذ.