من العين أو غيرها.
وجه الأول: وجود عين مالك المالك المقتضي لتسلطه على الموجود وعدم الانتقال إلى المثل أو القيمة، والزيادة لا تقدح لأنها زيادة صفة حاصلة بفعل الغاصب.
ووجه الثاني: استهلاك عين مال المالك إذ لا يقدر على الرد لو طلبه، والتخيير في الحقيقة راجع إلى ضمان المثل، لأنه حينئذ لا ينحصر في العين وهي أجود مما يلزمه، فإذا بذلها وجب قبولها بطريق أولى، ولأن بعضها عين حقه وبعضها خير منه.
ولكن: يرد على الثاني أولا: ما تقدم من منع الاستهلاك.
وثانيا: إن الموجود لو كان بعضه عين حقه وبعضه خيرا منه، فمضافا إلى أنه ينافي ما ذكراه أولا من الاستهلاك، حيث إنه أقرب إلى مال المالك هو المتعين دفعه.
وثالثا: إنه لو سلم أن الموجود غير مال المالك ولا مثله، فلا وجه لالزامه بقبوله، لأن له أن لا يقبل إلا ما هو حقه لا ما يكون أجود منه. فما أفاده المشهور هو المنصور، إلا أن لازم الشركة استحقاق الغاصب بمقدار أجودية ماله من مال المالك لا أزيد منه، فليست الزيادة حينئذ عائدة إلى المالك حتى يعلل بما ذكر.
(ولو كان) الخلط (بأدون)، ففيه أقوال:
1 - إنه ي‍ (ضمن المثل) وهو مشهور بينهم، وعن التنقيح نفي الخلاف فيه.
2 - ما عن الروضة وفي المسالك، وهو أنه مخير بين أن يأخذ حقه من العين مع الأرش وبين أخذ المثل.
3 - التخيير بين أخذ حقه من العين بدون الأرش وأخذ المثل، وهو ظاهر ما نقله في الشرايع.
وجه الأول: استهلاك مال المالك، وقد مر ما فيه.
وجه الثاني: إن حقه في العين لم يسقط لبقائها كما لو مزجها بالأجود، والنقص