لو تبين المالك بعد اخراج الخمس الرابعة: لو تبين المالك بعد اخراج الخمس فهل يكون الدافع ضامنا كما عن البيان والروضة، أم لا كما عن المدارك والذخيرة وغيرهما؟ وجهان.
قد استدل للأول: بقاعدة اليد الثابتة بالحديث المشهور (1)، وبأنه أتلف مال الغير فهو له ضامن، والإذن في اخراج الخمس إنما يقتضي دفع الإثم لا الضمان، وبما (2) ورد في التصدق باللقطة إذا لم يرض صاحبها بالأجر، وبأن الحكم باخراج الخمس وحلية الباقي مشروط بعدم ظهور صاحبه كما هو الشأن في جميع الأحكام المترتبة، على الموضوعات.
وفي الجميع نظر: أما الأول: فلأن قاعدة اليد بعد فرض أمر الشارع لزوما بدفع الخمس، والتعليل بأنه قد انتقل ولاية الخليط عن المالك مع الجهل به إلى الله تعالى، وأنه عز وجل قد رضي بذلك، لا يرجع إليها، فإن اخراج الخمس حينئذ إنما يكون مراضاة بين مالك الحلال وبينه تعالى. وبذلك يظهر ما في الوجه الثاني.
وأما الثالث: فستعرف أنه لا يتعدى عن مورده إلى سائر أقسام مجهول المالك الذي حكمه الصدقة فضلا عما حكمه اخراج الخمس.
وأما الرابع: فلأن هذا الحكم ليس حكما ظاهريا، إذ الحكم الظاهري إنما يكون فيما احتمل مطابقته للواقع، وهذا الحكم المعلوم كونه مخالفا للواقع لا بد وأن يكون حكما واقعيا ثانويا، والقاعدة تقتضي الاجزاء ولو مع انكشاف الحال كما هو