المال بقاءا للباذل، لأنه بعد ما أعطى الباذل البدل إلى المالك يصير المبدل ملكا له، والمفروض أنه سلط المبذول له عليه مجانا كما لو أعطاه المال ابتداءا مجانا، فالاتلاف مستند إلى أمره وتسليطه المجاني. وأما إذا رجع المالك إلى المبذول له وأعطاه البدل صار المال ملكا له بقاء فيرجع المبذول له إلى الباذل لأنه فوت المال على مالكه الجديد - وهو المبذول له - فالباذل ضمان على كل حال إما للمالك الأول وهو المغصوب منه وإما للمالك الثاني وهو المبذول له، فلا موجب لسقوط الضمان عن الباذل أصلا. والحكم بالضمان لا يتوقف على قاعدة الغرور حتى يفرق بين العلم والجهل، بل العبرة بالسيرة العقلائية ومقتضاها الضمان على الاطلاق، ونظير ذلك ما إذا أضاف شخص أحدا وقدم طعاما مغصوبا للضيف فإن المالك المغصوب منه له الرجوع إلى المضيف والضيف فإذا رجع إلى المضيف ليس للمضيف الرجوع إلى الضيف لأنه سلطه عليه مجانا، وإذا رجع إلى الضيف له الرجوع إلى المضيف للسيرة العقلائية على كون المال المغصوب ملكا لمن أعطى البدل، فحينئذ يكون المضيف ممن أتلف المال على الضيف ويكون ضامنا له.
(1) لو أجر نفسه للخدمة في طريق الحج كالطبخ، ونحوه يصير