بالنقصان) ضرورة عدم جواز الأخذ فريضة، فهو حينئذ باق على ملك مالكه، فمع فرض صيرورته زبيبا أو تمرا وأراد المالك حينئذ دفعه عما عليه صح وطواب بنقصانه كما أن له المطالبة بزيادته لو كانت، بل لو أراد المطالبة به لعدم خروجه عن ملكه كان له، بل كان من الواجب على الساعي إرجاعه إلا إذا رضي المالك ببقائه، ومن هنا اتجه ضمانه على الساعي لو تلف في يده، لأنه كالمقبوض بالعقد الفاسد، بل هو مما يشمله قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، قال في البيان ومحكي المبسوط: " لو أخذه الساعي كذلك وجب رده، فإن تلف ضمنه، ولو جف فنقص طالب " إلى آخره.
وربما يشكل ضمانه فيما لو علم الدافع بالفساد دون الساعي بأن المالك هو الذي غرر بماله وسلط عليه، بل ومع علمهما معا به، لكن يدفع بتقييد إذن المالك بالصحة وإن كانت ممتنعة، وتحقيق المسألة يأتي في محلها إن شاء الله، وظهر لك أيضا أنه لا يجزي أيضا دفع التمر عن الرطب ولا الرطب عن البسر ولا الزبيب عن العنب ولا العنب عن الحصرم لاتحاد المدرك في الجميع، وهو عدم صدق الامتثال.
وأما الكلام في الجودة والرداءة فقد تقدم في الأنعام ما يعلم منه الحال في المقام لكن في التذكرة هنا " الثمرة إن كانت جنسا واحدا أخذ منه سواء كان جيدا أو رديا ولا يطالب بغيره، ولو تعددت الأنواع أخذ من كل نوع بحصته، لينتفي الضرر عن المالك بأخذ الجيد وعن الفقراء بأخذ الردي، وهو قول عامة أهل العلم، وقال مالك والشافعي إذا تعددت الأنواع أخذ من الوسط " قلت: قد يفرق بين ما هنا وما تقدم بالتكليف هناك باسم الفريضة من الشاة ونحوها بخلاف ما هنا، فإن الواجب فيه الحصة المشاعة، فينبغي مراعاة قاعدة الشركة هنا، ومقتضاها ما سمعته من التذكرة، اللهم إلا أن يقال بقرينة جواز دفع غير العين أن المراد من العشر مثلا مقدار العشر، فيكون حينئذ كاسم الفريضة في إجزاء مطلق التمر، نعم لا يدفع خصوص الردي منه لقوله