لا يتأتى منه قصد الانشاء، فلا مقتضي لصحتها.
وقد دفعه شيخنا الأعظم (قده) بقوله: (ان قصد الانشاء انما يحصل بقصد تحقق مضمون الصيغة وهو الانتقال في البيع والزوجية في النكاح، وهذا يحصل مع القطع بالفساد شرعا فضلا عن الشك فيه، ألا ترى أن الناس يقصدون التمليك في القمار وبيع المغصوب و غيرهما من البيوع الفاسدة) وحاصله: أن الانشاء لا يتعلق إلا بما هو مقدور للمنشئ، ومن المعلوم أن إيجاد مضمون العقد اعتبارا من الزوجية والملكية ونحوهما مقدور له، فينشئه بلا مانع. وأما حكم الشارع بترتب الأثر فليس مقدورا له حتى ينشئه.
الا أن يقال بما أفاده بعض المدققين (قده) من أنه كذلك لو كان المنشأ بصيغ العقود والايقاعات أو بالفعل فيها ما يعتبره المنشئ و يبرزه بمبرز من قول أو فعل مع الغض عن إمضاء الشارع له. وأما إذا كان تحقق الامر الاعتباري في صقع الاعتبار متوقفا حقيقة على قصد التسبب ب آلة الانشاء إلى ما هو المؤثر بنظر العرف والشرع، لا ما يعتبره المنشئ بنفسه مع الغض عن إمضائه شرعا وعرفا، فمع الشك والترديد في دخل العربية مثلا في موضوعية الانشاء لترتب الآثار عليه لم يتأت في النفس قصد تحقق ذلك الامر الاعتباري بالصيغة الفارسية مثلا. وعليه فيشكل الحكم بصحة المعاملة من الجاهل بما هو شرط فيها، لمرجعية أصالة الفساد فيها، والتفصيل بين العبادة والمعاملة حينئذ غير وجيه.
لكن الظاهر متانة كلام الشيخ في حقيقة الانشاء، وكفاية قصد مضمون الصيغة مما أوجده في وعاء الاعتبار بلا دخل لكونه موضوعا للأثر شرعا، وإلا لزم الحكم ببطلان إنشاء ما علم عدم كونه بمجرده موضوع الأثر شرعا كعقد الفضولي والمكره

مفاتيح البحث: القمار (اللعب بالقمار) ⁽¹⁾، الباطل، الإبطال ⁽¹⁾، البيع ⁽¹⁾