وذيله في الجواهر بقوله:
" إجماعا في صريح المحكى عن الإيضاح والكنز والتنقيح وظاهر الديلمي. وما عن المقنع والفقيه من عدم القطع على النباش إلا أن يؤخذ وقد نبش مرارا، مع شذوذه يمكن حمله كمستنده على النباش غير السارق، لا على أن القبر غير حرز كما استظهره منه في المسالك تبعا لغاية المراد. وعلى تقديره فهو محجوج بما عرفت وبالعرف و ظاهر النصوص. " (1) واما علماء السنة فالمسألة عندهم على قولين كما في الخلاف (المسألة 28 من كتاب السرقة)، قال فيه:
" النباش يقطع إذا أخرج الكفن من القبر إلى وجه الأرض، وبه قال ابن الزبير وعائشة وعمر بن عبد العزيز والحسن البصري وإبراهيم النخعي، وإليه ذهب حماد بن أبي سليمان وربيعة ومالك والشافعي وعثمان البتي وأبو يوسف وأحمد وإسحاق.
وقال الأوزاعي والثوري وأبو حنيفة ومحمد: لا يقطع النباش، لأن القبر ليس بحرز، لأنه لو كان حرزا لشيء لكان حرزا لمثله كالخزائن الوثيقة.
دليلنا قوله - تعالى -: والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما (2). وهذا سارق... " (3) أقول: يمكن أن تحمل روايات عدم القطع على التقية، أو على النبش بلا سرقة; نظير من نقب بيتا ولم يأخذ منه شيئا، أو على سرقة ما دون النصاب، أو على سرقة غير الكفن مما ربما كانوا يدفنونه مع الميت حيث إن القبر ليس حرزا لغير الكفن عرفا، فتأمل.
ومحل البحث التفصيلي في هذه المسائل كتاب الحدود من الفقه، وإنما تعرضنا له إجمالا استطرادا بمناسبة مسألة السجن.