كان الميت ولم يندر سابقا والأصل أنه الآن كذلك وذلك لعدم ترتب الأثر الشرعي على الاندراس أو عدمه في نفسه وإنما الأثر لما يلازمه عادة من استلزام النبش الهتك وعدمه بل لتحقق موضوع الحرمة بالوجدان كما إذا علمنا بعدم الاندراس وذلك لأن الهتك كما يصدق عند العلم بالاندراس كذلك يتحقق عرفا عند الاحتمال فإن النبش مع احتمال عدم اندراسه هتك عرفا فيحرم النبش.
الموارد المستثناة عن حرمة النبش:
(1) لعدم كون الدفن حينئذ دفنا مأمورا به شرعا لأن الواجب إنما هو الدفن في الأرض المباحة فإذا دفن في الأرض المغصوبة وجب إخراجه منها لحرمة إبقائه فيها مع عدم رضا المالك به ولا يتحقق الهتك باخراجه، وليس المقام من موارد تزاحم حق الميت والمالك إذ لا حق للميت لعدم كون الدفن دفنا مأمورا به. ومقتضى حق المالك اخراجه من أرضه حينئذ.
وهل يجب على المالك قبول القيمة إذا بذلت له؟
الصحيح عدم الوجوب لأنه لا يجب عليه ايجاد الموضوع وهو الدفن المأمور به بأن يرضى بدفنه في أرضه ليكون الدفن مأمورا به ويحرم نبشه لكونه هتكا حينئذ، ومع عدم كون الدفن مأمورا به