وأنه إن أريد الضمان المصطلح فلا بد فيه من وجود ضامن قبل هذا الضمان ليكون مضمونا عنه، وهو مفقود. وإن أريد الضمان العرفي لم يتوقف على وجود السبب حال الضمان.
(1) حكاه في الشرائع قولا، وهو المحكي عن المبسوط، واختاره جماعة ممن تأخر.
(2) يعني: وهو مفقود، إذ ليس هناك حق مضمون حال الضمان.
(3) كذا ذكر في الشرائع، ونحوه في القواعد والتذكرة. وفيه:
أن العقد بنفسه لا يقتضي الضمان. وإنما يقتضي الغرور. وضمان الغار إنما يكون بعد ورود الخسارة على المغرور، وذلك إنما يكون بعد قلع البناء والشجر، كما حرر ذلك في مباحث الفضولي.
(4) لكن إذا كان وجود السبب كافيا لزم البناء على صحة ضمان الأجنبي أيضا لوجود المصحح. ولو حمل كلام المحقق على حصول الضمان نفسه بالعقد أيضا جاء الاشكال المذكور من عدم الوجه في المنع من ضمان الأجنبي معللا بأنه من ضمان ما لم يجب، فالاشكال على المحقق ومن وافقه في التفصيل بين الأجنبي والبائع متوجه على كل حال. مضافا إلى أن وجود السبب لا يكفي في تحقق الضمان المصطلح، كما هو ظاهر كلامهم.
(5) قد عرفت أن نفس العقد لا يقتضي الضمان.