وهذا غرر فلا يجوز ". وهذا التعليل كما ترى.
فالأولى أن يقال: بأن دليل المساقاة من النصوص والفتاوى مختص بالثابت ولا يشمل المقلوع، قال في الشرائع: " ولو ساقى على ودي أو شجر غير ثابت لم يصح، اقتصارا على موضع الوفاق "، وفي الجواهر:
أنه مقتضى الاقتصار في المعاملة المخالفة للأصول على موضع الوفاق. انتهى.
اللهم إلا أن يقال: هذا بالنظر إلى أدلة مشروعية المساقاة، أما بالنظر إلى الأدلة العامة فمقتضاها الصحة وإن لم يكن بعنوان المساقاة.
(1) بالتشديد على وزن " غني ".
(2) يظهر من كلامه اعتبار أمرين (الأول): أن يجب أن تذكر المدة فيها، فلا تجوز المساقاة دائما، فإنه يبطل العقد قولا واحدا، لأن عقد المساقاة لازم، ولا معنى لوجوب الوفاء به دائما. كذا في المسالك.
ويشكل: بأنه لا مانع من وجوب الوفاء به دائما ما دام الموضوع، فيدخل تحت إطلاق صحيح يعقوب بن شعيب المتقدم من جهة ترك الاستفصال.
(الثاني): أنه يجب تعيين المدة بالشهور والسنين، فلا يجوز تقديرها بما يحتمل الزيادة والنقصان، مثل قدوم الحاج. وفي المسالك:
نسبه إلى المشهور، واستدل له بقوله: " وقوفا فيما خالف الأصل واحتمل الغرر والجهالة على موضع اليقين "، وقد سبقه في جميع ذلك في جامع المقاصد لكنه يشكل: بأنه يدخل في إطلاق صحيح يعقوب بن شعيب، كما عرفت فيما قبله.
(3) هذا غير ظاهر، لجواز عدم احتياج الشجر إلى السقي في جميع