(مسألة 5): يجوز اشتراط الخيار في الضمان للضامن والمضمون له (3).
____________________
(1) كما في الجواهر. لاطلاق الفتاوى.
(2) من ظهور اتفاقهم على اختصاص الخيار بصورة الاعسار مع الجهل به، ومن قاعدة نفي الضرر. ولذا ذكر في الجواهر: أن اطلاق الفتاوى يقتضي عدم الخيار مع الملاءة وإن لم يكن وفيا. بل ظاهرهم عدم ثبوته بغير ذلك من وجوه الضرر أو تعسر الاستيفاء. ولكنه لا يخلو من نظر. لكن العمل بقاعدة نفي الضرر لاثبات الخيار ليس بناء الأصحاب عليه في البيع، وليس من أنواع الخيار خيار المماطلة للبائع أو المشتري.
وكأنه لعدم الضرر فيها، وإنما فيها تحديد سلطنة المالك عن ملكه وحبسه عنه. ولذلك قال في المسالك: " وكما لا يقدح تجدد إعساره المانع من الاستيفاء كذا لا يقدح تعذر الاستيفاء منه بوجه آخر، فلا يرجع على المضمون عنه متى لزم الضمان ". هذا مع عدم امكان الاجبار، وإلا فلا مجال للقول بالخيار.
(3) وهو الأصح كما في جامع المقاصد، وحكاه عن صريح بيع التذكرة وظاهر بيع القواعد والمعتبر وغيرها. لكن في القواعد في كتاب الضمان ذكر أن شرط الخيار في الضمان مفسد، وفي التذكرة: " لو شرط الضامن الخيار لنفسه كان باطلا، لأنه ينافي مقتضي الضمان، فإن الضامن على يقين من الغرر "، - وهو كما ترى - غير ظاهر.
والذي ينبغي ابتناء الجواز وعدمه على كون اللزوم في المقام من
(2) من ظهور اتفاقهم على اختصاص الخيار بصورة الاعسار مع الجهل به، ومن قاعدة نفي الضرر. ولذا ذكر في الجواهر: أن اطلاق الفتاوى يقتضي عدم الخيار مع الملاءة وإن لم يكن وفيا. بل ظاهرهم عدم ثبوته بغير ذلك من وجوه الضرر أو تعسر الاستيفاء. ولكنه لا يخلو من نظر. لكن العمل بقاعدة نفي الضرر لاثبات الخيار ليس بناء الأصحاب عليه في البيع، وليس من أنواع الخيار خيار المماطلة للبائع أو المشتري.
وكأنه لعدم الضرر فيها، وإنما فيها تحديد سلطنة المالك عن ملكه وحبسه عنه. ولذلك قال في المسالك: " وكما لا يقدح تجدد إعساره المانع من الاستيفاء كذا لا يقدح تعذر الاستيفاء منه بوجه آخر، فلا يرجع على المضمون عنه متى لزم الضمان ". هذا مع عدم امكان الاجبار، وإلا فلا مجال للقول بالخيار.
(3) وهو الأصح كما في جامع المقاصد، وحكاه عن صريح بيع التذكرة وظاهر بيع القواعد والمعتبر وغيرها. لكن في القواعد في كتاب الضمان ذكر أن شرط الخيار في الضمان مفسد، وفي التذكرة: " لو شرط الضامن الخيار لنفسه كان باطلا، لأنه ينافي مقتضي الضمان، فإن الضامن على يقين من الغرر "، - وهو كما ترى - غير ظاهر.
والذي ينبغي ابتناء الجواز وعدمه على كون اللزوم في المقام من