غير خيار تبعض الصفقة. والمقايسة على الواجب التخييري غير ظاهرة، فإن وجوب الاختيار في الواجب التخييري دليل على ثبوت الوجوب، وفي المقام لا يجب الاختيار، وإنما هو جائز، فإن اختار أحد الأمرين ثبت له وإلا لم يثبت، فلا تشتغل ذمة البائع بالأرش إلا بعد اختياره. نعم المطالبة فرع الاستحقاق، فلا يتوقف عليها الاستحقاق. نعم لو اختص الكلام بصورة تعذر الرد وتعين الأخذ بالأرش أمكن دعوى ثبوت الأرش من أول الأمر حين العقد، كما قد يقتضيه ظاهر النصوص. لكن مورد كلامهم أعم. ومن ذلك يظهر عدم صحة الضمان الاصطلاحي في المقام، الذي يتوقف على وجود مضمون عنه، ويكون قصد الضامن الضمان عنه، لا مجرد الضمان العرفي، ولذا جزم في التحرير بعدمه.
والذي يتحصل: أنه إذا كان غرض الضامن الضمان عن مضمون عنه هو ضامن، فلا يصح في جميع الموارد المذكورة حتى الأرش، لعدم وجود مضمون عنه ضامن. وإذا كان غرضه الضمان بنفسه مع التغافل عن مضمونه عنه، فإن كان المقصود الضمان مطلقا صح في جميع ذلك، وإذا كان غرضه مقيدا بصورة دون أخرى اقتصر في الرجوع إليه على خصوص تلك الصورة، ولا يتعداها إلى غيرها.
(1) إذا ضمن ضامن درك المبيع للبائع عن المشتري جري فيه جميع ما ذكر من الصور والأحكام. ولا يصح الضمان الاصطلاحي إلا إذا تبين عدم استحقاق المشتري للمبيع حال القبض، لما سبق.