المقاصد - في شرحه - قال: " ينشأ من واقعة علي (ع)، والتمسك بالأصل،. والأصح الاشتراط، لأن الضمان عقد اجماعا فلا بد فيه من القبول.
ولأن المال للمضمون له، فكيف يملك شخص نقله إلى ذمته بغير رضاه؟.
وقضية علي (ع) واقعة في عين لا عموم لها. ولا أصل في هذا، بل الأصل عدم شرعيته إلى أن يثبت ".
أقول: دعوى الاجماع على كون الضمان عقدا وإن كان يقتضيها ما عرفت من عبارة الشرائع ونحوها، لكن خلاف الخلاف في اعتبار الرضا يوهنها جدا. بل عبارة القواعد مثل عبارة الشرائع صريحة في كونه عقدا ومع ذلك جعل اعتبار قبول المضمون له احتمالا، فربما يدل ذلك على كون المراد من كونه عقدا: أنه عند العرف لا عند الشارع. وحينئذ يسهل المنع عن ذلك، فإن الضمان تعهد بالمال وهو - بمنزلة الوعد - قائم بنفس المتعهد. ويشير إلى ذلك صحيح ابن سنان المتقدم، حيث جعل الرضا شرطا زائدا على الضمان، وأنه يتحقق وإن لم يرض المضمون له. إلا أن يقال: إن الضمان ليس بمنزلة الوعد تعهدا محضا، وإنما هو نقل مال المضمون له من ذمة المدين إلى ذمة الضامن، ولما كان نقله تصرفا بمال الغير، كان قائما بالغير فهو عقد قائم بين الضامن والمضمون له، كما أشار إلى ذلك في جامع المقاصد. وأما صحيح ابن سنان فيمكن حمله إذا على مجرد إيجاب الضامن وإنشائه، كما يطلق ألفاظ سائر العقود على إنشاء ايجابها فيقال: باع زيد على عمرو فلم يقبل عمرو، ويكون المراد من رضا المضمون له قبوله، لا مجرد الرضا النفساني.
اللهم إلا أن يقال: الضمان عندنا نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن. وحكي عن أبي ثور وابن أبي ليلى وابن شرمة وداود أيضا.