بعدمه (1)، واختار جماعة التفصيل بين علم الدافع وجهله (2).
والأستاذ الوالد قال بعدم ضمان العالم، إذا كان طرفه الجاهل المبالي بالديانة الذي لو يتوجه لا يقدم على العقد الفاسد (3)، وقد استفاد العالم من جهله، فالتفصيل الأول بلا وجه، لاستواء حاله في صورتي العلم والجهل بالنسبة إلى الاقدام على العقد.
وقيل بالضمان إلا في عمل الحر، فلو استأجره واستوفى منافعه، فهو ضامنها إذا تبين فساد العقد، بخلاف ما لم يستوف (4)، لأنه لا يعد ما فوته عليه مالا، ولا نفسه مأخوذة.
ودعوى: أن الفرض الأخير خارج من عنوان البحث، مسموعة لأن ملاكه أعم، ضرورة شمول الجهة المبحوث عنها لما لو امتنع المشتري من القبض، ثم بعد مضي مدة تبين فساد العقد، فإن قاعدة الاتلاف - بملاك واحد - تجري قبل القبض وبعده.
والذي يظهر ما هو الأشهر، لما تقرر عندي من أن قاعدة اليد لا تفيد إلا ضمان الخسارة المتوجهة إلى العين، دون نفسها، فإن موضوع الأخذ هي العين، واعتبار الضمان بلحاظ ما يتوجه إليها من الاخلال بوصفها، أو كونها دارة على ذي اليد بالاستيفاء، أو كانت ممنوعة عن الدر على