الحقوق أو من الأحكام، فعلى الأول يجوز الشرط، وعلى الثاني لا يجوز، لأنه مخالف للكتاب. والمرتكزات العرفية تقتضي الأول، وهو ظاهر المانعين، فإن العلامة في التذكرة علل المنع بما عرفت، لا بكون اللزوم حكميا، وصرح بجواز شرط الخيار للمضمون له، لأن له الخيار في الابراء والمطالبة، ولو كان اللزوم عنده حكميا لم يجز شرط الخيار حتى للمضمون له.
وعلى ذلك يبتني جواز التقايل لاختصاص الإقالة بما يكون الفسخ فيه من حقوق الطرفين، ولا تكون فيما لا يكون الفسخ كذلك، لأن أدلة الإقالة العامة ليس واردة في مقام اثبات قابلية المحل، وإنما هي واردة في مقام تشريعها على تقدير القابلية، فالقابلية تحرز من الخارج، والاطلاق المقامي يقتضي الرجوع إلى العرف في احراز القابلية، والارتكاز العرفي يقتضي ثبوت القابلية فيما كان الفسخ من الحقوق الراجعة إلى طرفي المعاقدة.
والظاهر اطراد ذلك في عامة العقود المتعلقة بالنفس أو المال، فإن ايقاعها من حقوق الطرفين وفسخها كذلك، ما لم يقم دليل على الخلاف.
كالنكاح والوقف، لما دل على لزومهما وعدم تمكن المتعاقدين من فسخهما.
فما لم يقم ذلك الدليل فالارتكاز العرفي يقتضي جواز الإقالة، لتعلق العقد بحقوق الطرفين وشؤونهما، وكما أن لهما إيقاعه لهما فسخه، ولأجل ذلك يصح شرط الخيار فيه. والضمان من قبيل ذلك، لما عرفت من أن لزومه مأخوذ من أصالة اللزوم الذي هو من حقوق المتعاقدين، ولا دليل على لزومه حكما كالنكاح.
(1) كما يقتضيه عموم أدلة الشروط الذي كان بناؤهم على العمل به