استنادا في المنع في الصورة الأولى: إلى أن الإذن فيها لا أثر له، لأن التحليل إما تمليك أو عقد، وكلاهما لا يصلحان قبل الشراء، فلا يتناوله الحصر في قوله تعالى: " إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم " (1).
وفي الثانية: إلى الأدلة المانعة عن تحليل أحد الشريكين للآخر حصته من الجارية المشتركة.
* (وفيه) * أي في وطئها بالإذن السابق * (رواية بالجواز) * رواها في التهذيب عن الحسن بن محمد بن سماعة عن محمد بن زياد عن عبد الله بن يحيى الكاهلي عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: قلت: رجل سألني أن أسألك أن رجلا أعطاه مالا مضاربة يشتري له ما يرى من شئ فقال: اشتر جارية تكون معك، والجارية إنما هي لصاحب المال، إن كان فيها وضيعة فعليه، وإن كان ربح فله، للمضارب أن يطأها؟ قال: نعم (2).
وهي مع قصور سندها - بعدم صحة طريق الشيخ إلى الحسن، لتضمنه واقفيا كهو وإن كانا ثقتين واشتراك محمد بن زياد وعدم توثيق عبد الله وإن عد من الحسن - لا دخل لها بالمقام، لظهورها في عدم كون الجارية من مال المضاربة.
ومع ذلك * (متروكة) * لتضمنها جواز الوطء بمجرد إذن المالك في شرائها وكونها معه، وهو أعم من تحليله الوطء.
ولا دلالة للعام على الخاص بالبديهة، مع عدم فتوى إحديهما، سوى الشيخ في النهاية (3)، ولم يوافقه من بعده، بل ولا قبله أحد من الطائفة.
فلا يخصص بها ما قدمناه من الأدلة على الحرمة وإن كانت بحسب