ومقتضى القاعدة في الضمان أيضا تحقق شغل المضمون عنه للضامن بمجرد ضمانه، إلا أن الاجماع وخبر الصلح دلا على التوقف على الأداء فيه، وفي المقام لا إجماع ولا خبر، بل لم يتعرضوا لهذه المسألة. وعلى هذا فله الرجوع على المحيل ولو قبل الأداء، بل وكذا لو أبرأه المحتال أو وفاه بالأقل أو صالحه بالأقل، فله عوض ما أحاله عليه بتمامه مطلقا إذا كان بريئا.
____________________
عرفا استيفاء مال الغير، والمحيل هنا قد استوفى مال المحال عليه باشتغال ذمته لافراغ ذمة نفسه.
لكن في حاشية بعض الأعاظم: أن ما ذكر هو الصحيح: وكذا في كتاب الضمان، بدعوى أن استيفاء مال الغير الموجب لضمانه إنما يحصل بالأداء، لا بمجرد الاشتغال. وقد ذكرنا هناك الاشكال فيه وأن الأداء إنما يكون لمصلحة المحال عليه، لا لمصلحة المحيل، فإن مصلحة المحيل حصلت بمجرد الحوالة، وبها كان فراغ ذمته وصلاح حاله، والأداء له دخل في فراغ ذمة المحال عليه، ولا يرتبط بالمحيل حتى يكون استيفاء له من المحيل. مع أنه لو سلم ذلك هنا لم يكن فرق بين الحولة على البرئ، والحوالة على غيره، وكل من قال باعتبار الأداء خصه بالحوالة على البرئ، لأنها في معنى الضمان، ولم يقل به في الحوالة على غيره لأنها ليست كذلك.
وما ذكره (قده) في حاشيته الأخرى من الفرق بين الحوالة على البرئ والحوالة على المديون، بأنه في الحوالة على المديون لو توقف اشتغال ذمة
لكن في حاشية بعض الأعاظم: أن ما ذكر هو الصحيح: وكذا في كتاب الضمان، بدعوى أن استيفاء مال الغير الموجب لضمانه إنما يحصل بالأداء، لا بمجرد الاشتغال. وقد ذكرنا هناك الاشكال فيه وأن الأداء إنما يكون لمصلحة المحال عليه، لا لمصلحة المحيل، فإن مصلحة المحيل حصلت بمجرد الحوالة، وبها كان فراغ ذمته وصلاح حاله، والأداء له دخل في فراغ ذمة المحال عليه، ولا يرتبط بالمحيل حتى يكون استيفاء له من المحيل. مع أنه لو سلم ذلك هنا لم يكن فرق بين الحولة على البرئ، والحوالة على غيره، وكل من قال باعتبار الأداء خصه بالحوالة على البرئ، لأنها في معنى الضمان، ولم يقل به في الحوالة على غيره لأنها ليست كذلك.
وما ذكره (قده) في حاشيته الأخرى من الفرق بين الحوالة على البرئ والحوالة على المديون، بأنه في الحوالة على المديون لو توقف اشتغال ذمة