وفي نيل الأوطار (1): (إن الزوج إذا أعسر عن نفقة امرأته واختارت فراقه فرق بينهما وإليه ذهب جمهور العلماء على ما حكاه في فتح الباري، وحكاه صاحب البحر عن الإمام علي عليه السلام، وعمر، وأبي هريرة، والحسن البصري، وسعيد بن المسيب، وحماد وربيعة، ومالك، وأحمد بن حنبل، والشافعي، والامام يحيى، وحكى صاحب الفتح عن الكوفيين أنه يلزم المرأة الصبر وحكاه في البحر عن عطاء، والزهري، والثوري، والقاسمية، وأبي حنيفة وأصحابه وأحد قولي الشافعي).
وتعرض لنقل أقوال الصحابة والتابعين وفقهاء العامة ابن حزم أيضا في كتاب المحلى (2) ثم إن القائلين بهذا القول اختلفوا في إنه هل للزوجة طلب الفسخ أو الطلاق أو هي مخيرة بينهما؟ ففي نيل الأوطار (3) نقل للعامة في ذلك أقوالا ثلاثة وفي المغني (4) (كل موضع يثبت لها الفسخ لأجل النفقة لم يجز إلا بحكم الحاكم. فإذا فرق بينهما فهو فسخ لا رجعة له فيه وبهذا قال الشافعي وابن المنذر، وقال مالك: هو تطليقة وهو أحق بها إن أيسر في عدتها...).
فظهر بذلك إنه لا إجماع هناك في عدم خيار تخلف الشرط الضمني الارتكازي والصريح في عقد النكاح، لكنه مخالف للروايات الآتية، ومع ذلك يمكن القول بأن الشرط المرتكز هو أن يكون الخيار لها بالرجوع إلى الحاكم وفسخه، وإن لم يتيسر فبنفس الزوج، فلا مخالفة لمفاد الروايات