عليه دون مال الغير وذلك لا من جهة قاعدة اليد فإنه ربما لا يكون تحت يده، بل مقدمة لدفع العيب الطارئ على مال الاخر، ولا يجوز ايقاع الضرر الذي يتوقف عليه التخليص بمال الغير لأنه تصرف في مال الغير بغير أذنه.
وأما إن كان إيقاع الضرر على مال نفسه محرما فيندرج في باب تزاحم الحكمين ويلحقه أحكام هذا الباب.
الفرع الثاني: أن يكون بفعل شخص ثالث غير المالكين.
وقد ذكر السيد الأستاذ (قده) إن في مثله يتخير في اتلاف مال أيهما شاء ويضمن مثله أو قيمته لمالكه إذ بعد تعذر إيصال كلا المالين لمالكهما فعليه إيصال أحدهما بخصوصه، والاخر بماليته من المثل أو القيمة، لعدم إمكان التحفظ على كلتا الخصوصيتين. إلا إذا كان التصرف في أحدهما أكثر عدوانا في نظر العرف فيجب عليه اتلاف الاخر (1).
لكن الظاهر إنه لا وجه للحكم بجواز ايقاع الضرر في أحد المالين مخيرا في ذلك مطلقا بحسب الوظيفة العملية ولو بحكم العقل، بل عليه استئذان كل من المالكين في التصرف في ماله.
فإن أذن له في ذلك أحدهما دون الاخر فيتعين ايقاع الضرر على ماله وإن كانت إباحته مشروطة بإعطاء قيمته أو مثله أو الأرش فلا بد من بذله له.
وإن أذن له كل منهما فلا مانع له من هذه الجهة في إيقاع الضرر على أيهما شاء.
وأما إن لم يأذن له كل منهما وطالبه برفع الحالة الطارئة الموجبة لنقص ماله، فلا محالة يقع النزاع بينهما وبين هذا الأجنبي فيرجع في حد النزاع إلى الحاكم الشرعي، والظاهر إنه ليس له الامر بإيقاع الضرر على مال