خارجة عن موضوع المعاوضة، وليست ملحوظة كالجزء من أحد العوضين.
فلاحظ كلامه.
وبالجملة: المرتكزات العرفية تأبى القول بهذا الضمان وإن كان العمل مملوكا بالشرط، فلا مجال للبناء عليه.
(1) تقدمت هذه الدعوى من الجواهر، ووافقه عليها المصنف (ره) في حاشيته على خيار المجلس من مكاسب شيخنا الأعظم (قده) في مسألة ما إذا اشترط أحد المتعاقدين عدم الفسخ، فقد ذكر أن التحقيق أن الشرط لا يثبت أزيد من الحكم التكليفي، بل التزم في النذر ذلك أيضا، رد في ذلك على ما ذكره شيخنا الأعظم (قده) فيما لو اشترط عدم الفسخ من أنه يحتمل قويا عدم نفوذ الفسخ، لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب اجباره عليه وعدم سلطنته على تركه، كما لو باع منذور التصدق به، على ما ذهب إليه غير واحد، فمخالفة الشرط - وهو الفسخ - غير نافذة في حقه، ثم قال: " ويحتمل النفوذ لعموم دليل الخيار... ".
وعبارة شيخنا ليست صريحة في حصول الملك، بل ولا ظاهرة، لكنها صريحة في أن الشرط مانع من سلطنة المشروط عليه على تركه من أجل أن وجوب الوفاء بالشرط موجب ذلك.
هذا ولكن المفهوم عرفا من شرط الفعل هو الملكية، فإن عبارة الشرط وإن كانت مختلفة (فتارة) يكون المشروط له هو المنشئ للشرط فيقول: واشترط عليك أن لا تفسخ، أو: عليك أن لا تفسخ. أو:
ولي عليك أن لا تفسخ، أو نحو ذلك. (وأخرى) يكون المشروط عليه هو المنشئ للشرط فيقول: واشترط أن لا أفسخ، أو علي أن لا أفسخ، أو لك علي أن لا أفسخ، أو نحو ذلك. ومرجع الجميع إلى معنى واحد