(وإن كان المشتري جاهلا بالغصب رجع على البائع بما دفع من الثمن) إن باقيا وبدله إن كان تالفا، لظهور فساد العقد الموجب لتراد العوضين.
ثم إن كانت قيمة العين بقدر الثمن فذاك، وإن كانت أزيد ففي رجوعه على الغاصب بالزيادة عن الثمن وجهان، من أن الشراء عقد ضمان، وقد شرع فيه على أن يكون العين من ضمانه وإن كان الشراء صحيحا، ومن دخوله على أن يكون المجموع في مقابلة الثمن، وهو يقتضي كون الزائد عليه في معنى التبرع به وإعطائه إياه بغير عوض، فأخذ (فإذا أخذ خ ل) منه عوضه فيرجع (رجع خ ل) به.
وفي المسالك " وهذا قوي، ولا يمنع من ذلك كون البيع عقد ضمان، لأنه إن كان المراد من كونه عقد ضمان أنه إذا تلف المبيع عنده تلف من ماله واستقر عليه الثمن فهذا مسلم، ولكن لم يكن شارعا فيه على أن يضمن القيمة، ومعلوم أنه لو لم يكن المبيع مغصوبا لم يلزمه شئ بالتلف، غايته أن يكون ما قابل الثمن من المبيع مأخوذا بعوضه والباقي سالم له بغير عوض، فكان الغاصب غارا موقعا إياه في خطر الضمان، فليرجع عليه، وإن كان المراد غيره فلم قلتم: إن الشراء عقد ضمان مطلقا، وحينئذ فإن رجع المالك على المشتري جاهلا بعوض المبيع لم يرجع به على الغاصب البائع إن لم تزد قيمته عن الثمن، وإن رجع به على الغاصب رجع به على المشتري، وإن رجع بالزيادة على المشتري رجع بها على الغاصب، وإن رجع بها على الغاصب لم يرجع بها على المشتري، ويظهر من إطلاق المصنف عدم رجوع المشتري بالدرك مثلا أو قيمة، ومن تعليله بكون قبضه مضمونا عدم رجوعه بالزائد، وقد عرفت جواب التعليل ".
قلت: الظاهر صحة إطلاق المصنف (وللمالك مطالبته بالدرك