بأن قسمه مع الشفيع غير مخبر له بالشراء بل باظهار الوكالة عن البائع فيها أو بغير ذلك (فطالب الشفيع بحقه) بمعنى أنه أخذ بالشفعة (فإن رضي المشتري بقلع غراسه أو بنائه فله ذلك) بلا خلاف أجده فيه من غير حاجة إلى استئذان الشفيع وإن صارت الأرض ملكا له، إذ هو ملكه، وله إزالته عن المكان المزبور، بل هو كتفريغ المبيع للمشتري.
(و) من هنا (لا يجب) عليه (إصلاح الأرض) بطم الحفر مثلا، كما صرح به الفاضل في القواعد وغيرها ومحكي المبسوط لأنه لا يضمن العيب الذي فعله قبل الطلب بالتصرف في ملكه، وبعده لتخليص الشقص للشفيع الذي قدم بأخذه بالشفعة على ذلك.
خلافا للمحكي عن أبي علي من إيجاب الطم، واحتمله الفاضل وغيره بل عن الأردبيلي الميل إليه، بل إلى وجوب الأرش لو حصل في الأرض نقص من القلع، حتى لو كان الطالب للقلع الشفيع، نعم لا يبعد عدم ذلك مع جهله بالشفعة.
وفي المختلف " المختار أن نقول: إن اختار المشتري القلع كان له ذلك، وعليه أرش ما نقص من الأرض بذلك، وطم الحفر، لأنه يطلب تخليص ملكه من ملك غيره، قوله: إنه تصرف في ملكه قلنا:
إنه ممنوع، بل تصرف بالقلع في ملك الشفيع، فكان عليه أرشه، نعم تصرفه بالغرس صادف ملكه، فلم يكن عليه غرم من أجرة وغيرها، ولو اختار الشفيع القلع فالأقرب عدم وجوب الأرش، لأن التفريط حصل من المشتري حيث غرس في أرض متزلزلة الملك، ولأنه غرس في حق غيره بغير إذنه، فأشبه ما لو بانت الأرض مستحقة، وقوله (صلى الله عليه وآله) (1): " لا ضرر ولا ضرار " مشترك بين الشفيع