(وفيه إشكال ينشأ من تضمين الأجنبي) لو أسقطه مع أن الأصل أيضا عدم حياته.
(و) لكن (فرق الشيخ بين وقوعه بالجناية وبين وقوعه بغير جناية) قال ما لفظه: " لو أحبلها الغاصب جاهلا بالتحريم ثم ولدته ميتا لم يضمن الغاصب قيمة الولد، لأنه لا يعلم كونه حيا قبل هذا، ولأنه ما حال بينه وبين سيده في وقت التصرف، ولو ضربها أجنبي فألقت الجنين ميتا فعلى الضارب الضمان، لأن الالقاء عقيب ضرب بطنها مسقط للولد غالبا، بخلاف ما إذا سقط لنفسه، لأن الأصل الموت حتى يعلم غيره ".
وظاهره التردد في الفرق، بل هو صريح كلامه الآتي، ومثله الفاضل في القواعد، بل عن غير واحد الجزم بضعفه، باعتبار أن عدم العلم بحياته ثابت على التقديرين، مع أنه لا يتم إطلاقه مع العلم بحياته ولو بولادته بعد الأربعة أشهر أو الخمسة، بناء على ما في النصوص (1) من ولوج الروح فيه حينئذ، أو لغير ذلك من ولادته كامل البدن على وجه يظهر منه أنه كان حيا، خصوصا مع الحركة ونحوها.
كما أنه لا يتم أيضا بالنسبة للجاني، ضرورة أعمية الجناية من الحياة، فإنها قد تكون في حال العلم بعدم ولوج الروح فيه، ولذا كان المحكي عنه في الديات الضمان بها مطلقا على وجه يظهر منه المفروغية من ذلك أو الاجماع عليه، كنسبة الحلي له إلى الروايات.
ومن ذلك يعلم كون التعليل المزبور منه تقريبا لا تحقيقا، فلا وجه للايراد عليه، بل يحتمل كون مراده تنزيل الجناية منزلة الحياة بالنسبة إلى الضمان، وإلا فلا فرق بين السقوط من دون جناية، ومعها بالنسبة