بعدم الضمان في مثله وتردده في المقام، فالمتجه عدم الضمان مع فرض عدم تقصير منه في حفظه بالاهمال ونحوه، وربما يحمل القول بالضمان على ما لو أهمل، بحيث يكون سببا في تلفه، لكونه غير قابل لحفظ نفسه، بخلاف ما إذا لم يهمل فاتفق تلفه بأمر لا مدخل لاهماله فيه، وحينئذ يكون النزاع لفظيا.
ثم إن الظاهر عدم الفرق في الحكم المزبور بين الصغير والمجنون كما صرح به جماعة.
بل في مجمع البرهان أن الظاهر عدم الفرق بينهما وبين الكبير إذا حبس بحيث لا يقدر على الخلاص منه ثم حصل في الحبس شئ أهلكه.
لظلمته وعدم قدرته على الفرار من أذيته، إذ هو حينئذ كالطفل، بل كالحيوانات التي لا شعور لها، فعلة الضمان فيهما سواء.
وربما كان في ذلك نوع إيماء إلى ما ذكرنا إذا كان المراد منه أن لحبسه على الوجه المزبور مدخلا في تلفه على وجه يكون سببا وإن كان كبيرا قابلا للدفع عن نفسه إلا أنه منعه عن ذلك على وجه صار كالصغير الغير القابل للدفع عن نفسه.
وكذا ما في جامع المقاصد والروضة من أنه لو كان بالكبير خبل أو بلغ رتبة الصغير لمرض أو كبر ففي إلحاقه وجهان، ضرورة كون الوجه في الضمان ما عرفت، إذ لا خصوصية للصغير من حيث كونه كذلك، بل ليس إلا لعدم قابليته للدفع عن نفسه، فغيره مما كان كذلك في القصور مثله في الضمان مع الاهمال على الوجه المزبور، والله العالم.
(ولو استخدم الحر فعليه (لزمه خ ل) الأجرة) بلا خلاف أجده فيه، بل ولا إشكال، لأن منفعته متقومة حينئذ، فهو كمن أخذ مال