وتعذر أدائه حال التلف لا يقتضي عدم ثبوته في الذمة، فإن عدم التمكن من وفاء الدين لا يقتضي عدم ثبوته في الذمة، وحينئذ لم يكن للتقييد المزبور فائدة.
ولعله لذا تركه، المصنف بل قيل والمبسوط والتحرير والإرشاد والدروس، بل في الأخير ما هو كالصريح في ذلك، قال: " فإن تلف فعليه ضمان المثل، فإن تعذر فقيمته يوم الاقباض، سواء تراخى بتسليم المثل عن تلف العين أم لا " والله العالم.
ولو أتلف الغاصب مثليا وظفر به المالك في غير مكان الاتلاف فعن ابن إدريس أن له إلزامه به في ذلك المكان وإن كان هو أعلى قيمة من مكان الغصب وكان حمله يحتاج إلى مؤونة، قال (لأنه الذي يقتضيه عدل الاسلام والأدلة وأصول المذهب) ووافقه الفاضل وولده والشهيد والكركي لأن وجوب رد المظلمة فوري، ولا تراعى مصلحة من حقه أن يؤخذ بأشق الأحوال.
لكن عن المبسوط ما حاصله على طوله أنه إذا اختلفت القيمة فللمالك قيمته في بلد الغصب أو يصبر حتى يصل إليه ليستوفى ذلك للضرر المنفي، قيل: وهو المحكي عن القاضي والشافعي.
ونوقش بمنافاته لفورية الحق، وبأن تأخير الأداء ورد المظلمة ضرر على المالك، والضرر لا يزال بالضرر، بل قيل: إذا تعارض الضرران فالترجيح لنفي ضرر المالك، إذ الضرر المنفي إنما هو من شرع الحكم، والغاصب هنا أدخله على نفسه، مضافا إلى أنه يؤخذ بأشق الأحوال، وإلى إطلاق ما دل على وجوب رد المظلمة (1) وعلى تسلط المظلوم على