للحياة والموت، نعم يتجه الفرق بينهما بثبوت الدليل على الجناية من إجماع أو نصوص أو غيرهما من غير فرق بين العلم بولوج الروح فيه وعدمه، بل حتى لو علم عدم ولوجها فيه، بخلاف السقوط.
واحتمال أن ضمانه هنا لأن يد الغاصب يد ضمان يدفعه أنه حر لا يدخل تحت اليد، ولا يرد ضمان الغاصب إياه بجناية الأجنبي لدليله إن كان، وإلا أشكل الرجوع على الغاصب، لعدم كونه جانيا وعدم يد ضمان له عليه، نحو ما قاله بعضهم من عدم رجوع المالك بالمهر على من غصب جارية وباعها فوطأها المشتري، لعدم الاستيفاء منه وعدم دخول البضع تحت اليد، بل هذا أولى.
بل إن لم يكن دليل على ذلك أشكل أصل رجوع المالك، لأنه انعقد حرا، فليست ديته إلا للغاصب، ودعوى أن القاعدة ضمان يد الغاصب كل ما يضمن بجناية جان يدفعها أنه بعد انعقاده حرا ليس من المغصوب في شئ.
كما أن ضمان القيمة يوم الولادة للنص (1) والفتوى لا يقتضي الضمان مع السقوط ميتا، والفرض انعقاده حرا. فما في الإرشاد وجامع المقاصد والمسالك من ضمان الغاصب دية جنين أمة لا يخلو من نظر حينئذ، على أن المتجه حينئذ ضمانه مقدر الحياة، كما لو ولد مريضا، وخصوصا إذا كان سقوطه ميتا في زمن الولادة.
ومن هنا قيل: إن الذي صرحت به عباراتهم وأفصحت به رواياتهم في باب الديات أن جنين الأمة إذا لم تلجه الروح أو لم تعلم حياته له مقدر شرعا، وهو عشر قيمة أمه وقت الجناية، وإن ولجته الروح فقيمته يوم سقط حيا.