كدعوى التلف التي ذكرها المصنف وغيره فقال:
المسألة (الخامسة) (إذا اختلفا في تلف المغصوب فالقول قول الغاصب مع يمينه) بل لا أجد فيه خلافا بينهم، بل عن ظاهر غاية المراد بل والتذكرة الاجماع عليه، وليس - مع أنه مخالف للأصل - إلا لأنه لو لم يقبل لزم تخليده الحبس لو فرض صدقه، إذ قد يصدق ولا بينة له.
وفي المسالك " ولا يرد مثله فيما لو أقام المالك البينة ببقاء العين، فإنه حينئذ يكلف بردها ويحبس مع إمكان صدقه، إذ البينة ببقائها لا تقتضي المطابقة في نفس الأمر، لأنه يمكن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا، وظاهر الحال يقتضي صدق البينة فيه، فيجوز البناء على هذا الظاهر وإهانته بالضرب والحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عنادا، فإذا تعذر الوصول إلى العين انتقل إلى بدلها كما هنا، بخلاف البناء على الأصل، فإنه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والأصوليين، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها ".
قلت: لكن ذلك كله كما ترى لا يوافق قواعد الإمامية، ضرورة كونه مجرد اعتبار، فإن ثبت إجماع فذاك، وإلا كان المتجه الحبس إلى أن يظهر للحاكم على نحو البينة.
وكيف كان (فإذا حلف) من أول الأمر أو بعد اليأس من دفع العين (طالبه المالك بالقيمة لتعذر العين) ولو للحيلولة التي قد عرفت اقتضاؤها ذلك، فما عن بعض العامة - من أنه ليس للمالك المطالبة بالقيمة لأنه يزعم بقاء العين فلا يستحق بدلها - واضح الضعف، والله العالم.