والمشتري، فلا يختص به أحدهما ".
وقواه في جامع المقاصد والمسالك بعد أن حكيا عنه التفصيل في وجوب الطم عليه بين كون القلع منه ابتداء فيجب، لأن النقص قد حدث في ملك غيره بفعله لمصلحة من غير إذن من الغير، فيجب إصلاحه، وبين كونه لطلب الشفيع فلا يجب، لأن طلبه القلع يتضمن الإذن في الحفر وليس هو كالغاصب، لأنه غير عاد بفعله.
بل حكاه أولهما أيضا عن صريح التذكرة وإن كنا لم نتحققه، كما أنه لا صراحة في كلامه بالتفصيل الذي حكياه، بل ولا ظهور، بل ربما استظهر منه إلزامه بذلك. اللهم إلا أن يكون قد لاحظا المفهوم في كلامه.
وعلى كل حال فالأقوى الأول وفاقا لما عرفت، بل في المسالك نسبته إلى صريح الشيخ والأكثر، للأصل السالم عن معارضة دليل معتد به يقتضي ذلك، وقاعدة الضرر يدفعها إدخاله نفسه فيه بشفعته بالأرض التي هي كذلك، فهو حينئذ كمن أدخل مال غيره في داره مثلا فاحتاج المالك في إخراجها (1) إلى خراب في الدار، فإنه لا يضمنه له، لكون الاتلاف المزبور مستحقا له عليه، نحو ما لو غصب شجر الغير فغرسه في ملكه فقلعه المالك ونقصت الأرض، فلا ضمان حينئذ بالاتلاف المزبور الذي كان السبب فيه أقوى من المباشر، ولا أقل من الشك في حصول سبب الضمان معه، والأصل البراءة.
وأما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فغير مضمون عليه، لما عرفته سابقا في مسألة التعيب والانهدام.