(الثانية: الثيبوبة) (1) في الإماء (ليست عيبا) مطلقا في المشهور بين الأصحاب، لأنها فيهن بمنزلة الخلقة الأصلية وإن كانت عارضة، بناء على غلبتها فيهن.
خلافا لظاهر القاضي (2) ومستوجه الشهيد الثاني (3)، لأن البكارة مقتضى الطبيعة، وفواتها نقص يحدث على الأمة، ويؤثر في نقصان القيمة تأثيرا بينا، فيتخير بين الرد والأرش، خصوصا في الصغيرة التي ليست محل الوطء، فإن أصل الخلقة والغالب متطابقان في مثلها على البكارة، فيكون فواتها عيبا.
وهو في الصغيرة لا يخلو عن قوة، ونفى عنه البأس في التذكرة بعد أن حكاه عن بعض الشافعية (4).
إلا أن في الخروج عن مقتضى لزوم العقد - الثابت بالأدلة القاطعة فتوى وآية ورواية، مع اعتضاده في المسألة بالشهرة العظيمة، مع الشك في تسمية مثل ذلك عيبا عرفا وعادة، وقصور سند ما دل على أن العيب هو كلما نقص عن الخلقة، مع عدم جابر له في المسألة، وعدم وضوح الدلالة - نوع مناقشة.
(نعم لو شرط البكارة) في متن العقد (فثبت سبق الثيبوبة (5)) بالبينة أو إقرار البائع أو قرب زمان الاختبار لزمان البيع بحيث لا يمكن فيه تجدد الثيبوبة بحسب العادة (كان له الرد) على الأظهر الأشهر بين الطائفة، لا لكونه عيبا، بل لقاعدة الشرطية.
ومنه ينقدح الوجه في القول بعدم الأرش مع الإمضاء، لاختصاصه بالعيب، والواقع ليس كذلك، بل فوات أمر زائد، ويأتي على القول السابق