احتمال آخر. فانتظر (1) يعني: يؤخذ الأداء من ذلك المال قيدا للضمان أو قيدا للمضمون فكأنه قال: أضمن الضمان الذي يكون وفاء ماله من المال المعين، أو أضمن المال الذي يكون وفاؤه من المال المعين.
(2) عملا بالشرط.
(3) لفوات القيد الموجب لفوات المقيد. قال في التذكرة:
" لو شرط في الضمان الأداء من مال بعينه صح الضمان والشرط معا، لتفاوت الأغراض في أعيان الأموال. فلو تلف المال قبل الأداء بغير تفريط الضامن فالأقرب فساد الضمان لفوات شرطه، فيرجع صاحب المال على الأصيل. وهل يتعلق الضمان بالمال المشروط تعلقه به تعلق الدين بالرهن، أو الأرش بالجاني؟ الأقرب: الأول، فيرجع على الضامن لو تلف. وعلى الثاني: يرجع على المضمون عنه ". والعبارة لا تخلو من إشكال، لتنافي الصدر والذيل فيها، لأن الرجوع على الضامن الذي قربه في الذيل يقتضي صحة الضمان، وهو ينافي ما في الصدر من بطلان الضمان والرجوع على الأصيل، المناسب لكون التعلق نظير تعلق أرش الجناية.
والمصنف (ره) جعل البطلان من أثار أخذ الشرط على نحو القيد، لأن فوات القيد يوجب فوات المقيد. وقد تبعه إلى ذلك في المسالك في توجيه البطلان الذي حكاه عن التذكرة والشهيد في بعض فتاواه. ولكنه يشكل: بأن فوات القيد لا يوجب بطلان العقد، وإنما يوجب الخيار