المسمى بخيار تخلف الوصف، كما إذا قال: " بعتك هذا العبد الكاتب " فتبين أنه غير كاتب، فلا فرق بين فوات القيد وفوات الشرط. فإن قلت: فوات المقيد بفوات قيده من الضروريات، فالقصد إنما. تعلق بالمقيد لا بغيره، فكيف يصح مع فواته الموجب لانتفاء قصده؟! قلت: هذا الاشكال يتوجه نظيره في صورة فوات الشرط، لأن القصد إنما كان إلى المشروط لا إلى الخالي عن الشرط، فكيف يصح الخالي عن الشرط من دون قصد؟! بل يتوجه أيضا في باب تبعض الصفقة، فإن من اشترى دارا وتبين أن بعضها لغير البائع ولم يجز، أو بعضها وقف لا يصح بيعه، لم يكن يقصد شراء البعض أبدا، وإنما كان يقصد شراء المجموع. ويندفع:
بأن القصد الضمني التحليلي كاف في صحة العقد بالنسبة إلى الفاقد للقيد أو الشرط، وبالنسبة إلى الجزء في باب تبعض الصفقة. ويشهد بذلك بناؤهم على صحة العقد في البعض لكن مع الخيار، وكذا بناؤهم على صحة العقد مع تخلف الوصف لكن مع الخيار، المعبر عنه خيار الوصف، كما في: " بعتك العبد الكاتب ". ومثله الكلام في مورد خيار الرؤية.
ودعوى، أن الصحة في هذه الموارد لأن الانشاء فيها من باب تعدد المطلوب، بحيث يكون قصدان: قصد قائم بالمجموع وبالمشروط وبالموصوف، وقصد قائم بالبعض وبالخالي عن الشرط أو الوصف، فإذا فات القصد الأول كفى القصد الثاني، فيها - مع أن ذلك ممنوع، بل ليس إلا قصد واحد في أكثر الموارد -: أنه لو صح ذلك جاء فيما نحن فيه أيضا واقتضى الصحة، فلا وجه للبطلان.
ثم إن العلامة في القواعد قال: " فإن تلف بغير تفريط ففي بطلان الضمان اشكال، ومع عدمه يتعلق به تعلق الدين بالرهن، لا الأرش بالجاني،