ذلك بفعل المشتري، وكونه بعد المطالبة وعدمه ".
ثم حكى قول بعض الأصحاب بوجوب الأرش بمثل هذا التعيب في المبيع لو كان في يد البائع، ثم قال: " فينبغي أن يكون هنا كذلك، وهو متجه ".
قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك من منافاته لما سمعت من المرسل (1) المنجبر بما عرفت والاجماع المحكي المؤيد بالحسن (2) المزبور، وأصالة عدم الضمان التي منها يعلم الفرق بين المقام وبين المبيع في يد البائع المعلوم ضمانه عليه بدليله.
بل يمكن دعوى إجماع الأصحاب على خلافه في الجملة، فإني لم أجد من وافقه على تمام ما ذكره حتى الفاضل في التذكرة، قال فيها: " إذا اشترى شقصا من دار فانهدمت إما بفعل المشتري أو بغير فعله فلها أحوال:
الأول أن تتعيب من غير تلف شئ ولا انفصال بعضها عن بعض، بأن يتشقق جدارها أو تميل أسطوانتها أو ينكسر جذعها أو يضطرب سقفها، فالشفيع بالخيار بين الأخذ بكل الثمن وبين الترك، ويكون تعيبه في يد المشتري كتعب المبيع في يد البائع، فإنه يخير بين الفسخ وبين الأخذ بجميع الثمن عند بعض علمائنا، وبه قال الشافعي، وعند بعضهم لا يسقط الأرش، فينبغي أن يكون هنا كذلك ".
وهي كما ترى لا صراحة فيها، بل ولا ظهور، بل ظاهرها موافقة المشهور، وقوله: " فينبغي " من تتمة القول الذي حكاه.
نعم في الخلاف كما في المختلف " إن كان ذلك بأمر سماوي فالشفيع بالخيار بين أن يأخذ بجميع الثمن أو يترك، وإن كان بفعل آدمي كان له