فضل الجودة، ويضمن المثل في فضل الرداءة إلا أن يرضى المالك بأخذ العين) وظاهره عدم الترجيح كالمسالك وغيرها.
لكن في القواعد والتذكرة والإرشاد والمختلف والدروس وجامع المقاصد اختيار الشركة في الثاني، بل صرح غير واحد منهم بأنه يقسم معه بالسوية مع فرض التساوي، لأن الزيادة الحاصلة زيادة صفة حصلت بفعل الغاصب أو عنده عدوانا. فلا يسقط حق المالك من العين بسببها كما لو صاغ النقرة وعلف الدابة فسمنت وعلم العبد صنعة، ودخول الضرر بذلك على الغاصب إنما كان بسوء اختياره.
لكن في محكي المبسوط " أن الغاصب بالخيار بين أن يعطيه من عينه أو مثله من غيره، فإن باعه قسم الثمن بينهما على قدر الزيتين، والصحيح أن هذا كالمستهلك، فيسقط حقه من العين، ويصير في ذمة الغاصب، لأنه قد تعذر أن يصل إلى عين ملكه بعينها، فإذا انتقل إلى الذمة يكون الغاصب بالخيار بين أن يعطيه من عينه فيلزمه قبوله، لأنه قد تطوع خيرا من زيته، لا لأنه أعطاه عين ماله، وبين أن يعطيه مثله من غيره " ونحوه عن السرائر، واختاره في التحرير.
وفيه منع الاستهلاك الملحق بالتلف الموجب للانتقال في الذمة، وإلا كان المساوي كذلك، مع أن الشيخ لا يقول به، بل دعوى كونه مال المالك مستهلكا ليس بأولى من القول بأن مال الغاصب مستهلك فلا شئ له، وهو واضح الفساد، فالتحقيق بقاء مال المالك على ملكه.
ولكن الظاهر أن له من الثمن بنسبة ماله، كالمال المخلوط بغير اختيار، إذ دعوى كون ذلك كالآثار التي تحصل من فعل الغاصب واضحة الفساد، ضرورة كون علو قيمته بأجزاء عينية من مال الغاصب الذي بغصبه لم يخرج عن الاحترام ولا يدخل في ملك المالك قهرا.