وقد زالت بجواز الحبس.
ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرناه وبعد الاغضاء عن لفظ " الأقل " في كلامه الذي قيل إنه من سهو القلم، وإلا فالمراد " الأكثر " بل في جامع المقاصد بعد التوجيه المزبور قال: " وفيه نظر، لأن المدفوع للحيلولة لم يكن عوضا عن العين قطعا، ولهذا لا تخرج بذلك عن ملك المالك، ولا يستقر ملكه على المدفوع حيث كانت العين باقية، على ملك المالك مضمونة على الغاصب، وخرج بجواز الحبس إلى أن يقبض القيمة عن كونه غاصبا، فوجبت قيمته يوم التلف ".
وإن كان قد يناقش بامكان بقاء حكم الغصب، وهو ضمان الأعلى للأصل، وإن خرج عن مسماه وعن الإثم ببقائه تحت يده، والأمر سهل بعد أن كان المختار وجوب القيمة يوم التلف.
إلا أن المتجه في المقام بناء على ذلك أنه يستقر ملك المالك على ما أخذه للحيلولة من القيمة إذا فرض اتحادها في الزمانين، كما أنه يتجه مطالبة المالك بالزائد إذا فرض كونها أعلى يوم التلف، ضرورة بقاؤها على ضمان الغاصب، أما إذا فرض العكس ففي تسلط الغاصب على استرجاع الزائد نظر، أقواه العدم، للأصل ولأن دفعه مستحقا عليه وغير ذلك.
ومن هنا يتجه ما ذكره المعظم من ضمان أعلى القيم في هذا القسم، بل يتجه أيضا ضمان ما يتلف من العين المغصوبة من النماء المتصل والمنفصل، كما جزم به في جامع المقاصد، وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد من حيث إنه لم يدخل تحت يده التي هي سبب الضمان، لأن الفرض تجدده بعد دفع القيمة وبراءته من العين، فأولى بأن يبرأ من النماء.