الفاضل - واضح الفساد، ضرورة منافاته للاتفاق ظاهرا، بل هو قد صرح في المقامين بالتراد، وللبدلية التي ذكرناها، وللغاية التي فسرناها وللاعتبار، بل لا يبعد كونه من الجمع بين العوض والمعوض الممنوع، فليس إشكال حينئذ إلا في تسلط الغاصب على جبره على ذلك، أو أن له الرضا به عوضا عما غصب منه.
والأقوى بناء على ما ذكرناه أن له جبره، بل في احتمال أن له الحبس حتى يدفع إليه، لأنه وإن لم يكن معاوضة حقيقة فهو كالمعاوضة وإن كان الأصح خلافه كما ذكرناه. فلو حبسه وتلف كان ضامنا لقيمته الآن ويرجع بما دفعه أولا.
بل يقوى ذلك وإن قلنا بجواز حبسه، كما هو ظاهر عبارة القواعد السابقة، وذلك لأن حكم الغصب قد زال على تقدير جواز الحبس، فهي يد غير الأولى، لكونها مستحقة، إلا أنها يد ضمان أيضا، كالقبض بالسوم، لأنه الأصل في كل يد قد استولت على مال الغير إلا ما خرج من الوديعة واللقطة ونحوها، كما حررناه غير مرة.
ومن هنا جعل الضمان في المقام بقيمته يوم التلف، مع أن مذهبه ضمان المغصوب بأعلى القيم، إذ ليس هو إلا لخروج اليد عن حكم الغصب باستحقاق الحبس ووجوب رد المالك القيمة الأولى.
وبذلك يظهر لك ما في المحكي عن السيد العميد في شرحه للعبارة، قال: " هذا إنما يتمشى على وجوب قيمة يوم التلف، أما لو أوجبنا الأكثر كان له الأكثر من القيمتين الأولى والثانية ".
وإن وجهه في جامع المقاصد بأنه إن كان الأقل هو القيمة الأولى فقد دفعها عوضا عن العين باستحقاق، فلا يجب ما سواها، وإن كان الأقل هو الثانية فهي المستحقة بالتلف، لأن الأولى للحيلولة